Арест российского имущества в Бельгии и во Франции по иску акционеров ЮКОСа пришелся на день открытия 19-го Петербургского международного экономического форума, конечно же, не случайно. Заграничным гостям, осмелившимся продемонстрировать иллюзорность международной изоляции России, довольно прямолинейно напомнили, что Москва должна «зарубежным компаниям» 50 млрд долларов плюс пени, не исполняет решения третейского суда и не уважает интересы иностранных инвесторов. Для бизнеса такой сигнал куда понятнее, чем украинские фантазии бывшего официального представителя Госдепартамента США Дженнифер Псаки. Россия действительно оказалась в непростой правовой ситуации из-за росчерка пера остающегося неизвестным чиновника1, который десять лет назад подписал согласие на участие нашей страны в международном суде по делу ЮКОСа.
Ситуация непростая, но не безвыходная. У российской стороны остаются инструменты для борьбы в юридическом поле, несмотря на очевидную политизированность всего процесса и уже предлагаемую рядом экспертов развилку: капитулировать или выводить имущество из заграничных активов. В нашем распоряжении оказался документ, который проливает свет на то, каким образом Россия планирует добиться отмены решения международного арбитража.
Иллюзии девяностых
Международный скандал, спровоцированный арестом российского имущества в Бельгии и во Франции, вызвал волну гневных комментариев со стороны российской политической и деловой элиты, но в целом стал логичным следствием решения Международного арбитражного суда в Гааге. Год назад он вынес постановление о выплате Россией 50 млрд долларов трем офшорным компаниям Yukos Universal Limited (остров Мэн), Hulley Enterprises Limited (Кипр) и Veteran Petroleum (Кипр). Все они являются дочерними структурами группы GML (Group Menatep Limited), за которой стоят бывшие акционеры ЮКОСа. Москва платить отказалась, и тогда истцы направили в национальные суды ряда государств ходатайства о принудительном исполнении арбитражного решения.
Судя по спокойной и даже вальяжной реакции некоторых официальных лиц в Москве, Россия до конца отказывалась верить, что дело дойдет до ареста имущества. Хотя, скажем, во Франции Суд большой инстанции Парижа вынес положительное решение по делу ЮКОСа еще 1 декабря 2014 года. То есть европейские партнеры просто дожидались удобного повода, чтобы побольнее щелкнуть нас по носу. А таких поводов в нынешней острой фазе международного противостояния хоть отбавляй.
Ущерб от решений бельгийского и французского судов пока в основном репутационный. Не до конца понятно, какое именно имущество заблокировано. Например, был наложен и вскоре снят арест на счета диппредставительств, обладающих дипломатическим иммунитетом. В Бельгии судебные приставы потребовали от множества компаний и от всех крупных банков в течение двух недель сообщить об имеющихся у них российских активах или имуществе. Аналогичный иск рассматривается в Великобритании. Готовятся документы для тяжб в Нидерландах и Германии. 22 июня России была вручена повестка в суд округа Колумбия (Вашингтон) по ходатайству компаний Hulley Enterprises Limited и Veteran Petroleum.
Истцы просят подтвердить в США решение Гаагского арбитража, утверждая, что «Российская Федерация не обладает иммунитетом от юрисдикции этого суда, поскольку действуют по меньшей мере два исключения для суверенного иммунитета». Во-первых, арбитражное решение регулируется международной нью-йоркской Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Во-вторых, согласие России на арбитражное разбирательство в Гааге означало косвенный отказ от права на суверенный иммунитет.
Линия защиты российской стороны пока не совсем понятна и структурирована. Еще в ноябре 2014 года Россия обратилась в окружной суд Гааги с ходатайством об отмене решения Гаагского арбитражного суда. Вероятно, отечественные юристы также будут добиваться отмены решения по аресту российского имущества в каждом национальном суде по-отдельности. Прокомментировал позицию страны и президентВладимир Путин: «Наша позиция известна, она заключается в том, что по вопросам и по делам подобного рода Гаагский арбитражный суд имеет компетенции только в отношении тех стран, которые подписали и ратифицировали Европейскую энергетическую хартию. Россия не ратифицировала эту хартию, поэтому мы не признаем юрисдикцию этой судебной инстанции и будем доказывать это в установленном порядке через судебные процедуры. Мы долго судились с господином Гаоном (компания Noga), в течение многих лет, но в конце концов все-таки все проблемы решили. Думаю, что и здесь будем работать в таком же ключе».
Договор к Энергетической хартии (ДЭХ), о котором говорит Владимир Путин, Россия подписала в 1994 году, но не ратифицировала. Тогда мы рассчитывали (оказалось, напрасно), что в рамках этого соглашения в энергетический сектор нашей страны потекут зарубежные инвестиции и передовые технологии. Однако не учли, что движение будет двусторонним. ДЭХ, в частности, защищал интересы иностранных капиталов, а раздел четвертый «Разрешение споров» предусматривал рассмотрение споров в международном арбитраже.
Этим обстоятельством в 2005 году и воспользовались бывшие акционеры ЮКОСа, когда обратились в Гаагский арбитражный суд с иском к России на 114 млрд долларов. Напомним, что двумя годами ранее российское правосудие предъявило компании налоговые претензии, которые она не смогла погасить, и активы нефтяников были распроданы. К тому времени формальным владельцем ЮКОСа была офшорная холдинговая компания GML (Group Menatep Limited). Она и выступила основным истцом.
Анекдотичность ситуации состояла в том, что люди, занимавшиеся выводом активов из-под российской юрисдикции, предстали перед судом в качестве иностранных инвесторов, которые вкладывали деньги в российскую экономику. Эти «инвесторы» собирались доказать, что предъявленное ЮКОСУ требование платить налоги — это политически мотивированное и неоправданное давление на компанию, которое в итоге и привело ее к банкротству.
Как потерять 50 млрд долларов
Но самым удивительным выглядит тот факт, что Россия в принципе согласилась участвовать в процессе, хотя могла его просто проигнорировать. Во-первых, потому, что никакими иностранными инвесторами акционеры ЮКОСа не являлись, а само расследование на сто процентов находилось в российской юрисдикции. Во-вторых, Россия не ратифицировала ДЭХ, а значит, не была обязана следовать его положениям.
В случае отказа российской стороны никакого процесса, скорее всего, просто не состоялось бы.Гаагский арбитражный суд действует на основании «Гаагской конвенции о мирном разрешении международных столкновений», статья 53 которой гласит: «Постоянная Палата имеет право установить третейскую запись, если Стороны согласны обратиться к ней с этой целью». Та же статья приводит два исключения, в случае которых дело может быть рассмотрено по заявлению только одной из сторон. Первым основанием для этого может быть указание в заключенном соглашении на третейское рассмотрение спора. Другими словами, в случае, если конфликтующие стороны письменно договорились об этом заранее, а после одна из сторон передумала. Второе основание — когда рассматривается спор о взыскании долгов по уже рассмотренному третейским судом делу. Статья 37 конвенции говорит: «Обращение к третейскому суду влечет за собою обязанность добросовестно подчиниться третейскому решению». То есть дух и буква конвенции говорят о необходимости добровольного обращения двух сторон в постоянную палату третейского суда.
Тем не менее Российская Федерация по необъяснимым причинам решила принять участие в арбитражном разбирательстве. Во время предварительных слушаний стороны подписали соглашение, в котором выразили согласие на рассмотрение дела данным судом и согласились, что спор будет разрешен на основании договора к Энергетической хартии.
Для представления своих интересов Россия наняла американскую юридическую фирму Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP. «По имеющейся у меня информации, в этом деле не принимал участия ни один из российских адвокатов, что является, с моей точки зрения, неразумным проявлением западнопоклонничества», — заявил «Эксперту»Михаил Барщевский,полномочный представитель правительства Российской Федерации в высших судебных инстанциях.
В качестве свидетелей со стороны истца было допрошено более десятка человек, в частности совладелец GML Леонид Невзлин, акционер GMLВладимир Дубов, политики и правозащитники Андрей Илларионов и Сергей Ковалев. То есть те, кто рассчитывал получить 114 млрд долларов, или представители политической оппозиции. Естественно, они в один голос утверждали, что в данном случае налоговые претензии государства — политически мотивированное преследование. Российская сторона, по свидетельству ряда юристов, дело просто провалила. В суде так и не появились статусные свидетели — политики, бизнесмены, чиновники, которые могли бы представить доводы защиты не с узкой экспертной, а с широкой общественно-политической позиции.
«Суд исходил из того, что ему было предоставлено, а российская сторона предложила только экспертов или экспертные заключения. Хотя была возможность пригласить большое количество свидетелей, которые бы опровергли именно политическую мотивированность иска. Третейский суд был лишен возможности допросить свидетелей с альтернативной точкой зрения. И это было просто оскорбительно для суда», — считаетДмитрий Гололобов, приглашенный профессор Вестминстерского университета, бывший глава правового управления компании ЮКОС.
Сегодня некоторые юристы ставят в заслугу адвокатам из США снижение суммы иска со 114 млрд до 50 млрд долларов. Противоположный лагерь убежден, что американцы намеренно провалили дело по политическим соображениям. Наши источники утверждают, что имела место обыкновенная халатность российских чиновников, которые не оказали помощь иностранным юристам, не нашли или не захотели найти время, чтобы подключить к разбирательству политиков и бизнесменов, попросить, надавить, настоять.
В итоге арбитражный суд, ознакомившись с аргументами обеих сторон, решил, что, несмотря на налоговые нарушения со стороны ЮКОСа, претензии России были политически мотивированными. 28 июля 2014 года он опубликовал свое решение, согласно которому Российская Федерация должна выплатить трем офшорным компаниям 50,02 млрд долларов и вдобавок оплатить судебные издержки в сумме 65 млн долларов. А с 15 января 2015 года к невыплаченной сумме начисляется пеня в размере 1,89% годовых, то есть почти миллиард долларов в год.
Ввязавшись в достаточно сомнительное с точки зрения юрисдикции судебное разбирательство, российская сторона не приложила максимума усилий, чтобы выиграть дело. Учитывая изложенные выше обстоятельства, нет ничего удивительного в том, что чиновники довольно скупо комментируют сложившуюся ситуацию, а о причинах произошедшего предпочитают вообще не говорить. Нежелание обсуждать эту тему передалось даже многим юристам, поскольку линия защиты России в новых обстоятельствах до сих пор не очевидна.
Инструменты для борьбы с ЮКОСом
На данный момент Россия заняла единственно правильную и возможную позицию: не признавать решения Гаагского арбитражного суда. Платить нельзя ни в коем случае, и дело даже не в 50 млрд долларов (сумма немалая даже для такой щедрой страны, как наша). Если Россия капитулирует, будет создан опасный прецедент, которым немедленно воспользуются многие «партнеры». Речь, по большому счету, идет о попытке поставить под сомнение суверенитет страны, поскольку нам навязывают применение норм международного договора, который не ратифицирован, а потому, в соответствии с российским законодательством, не является действующим. В любом законном решении российской стороны в рамках национального права при желании можно усмотреть «политическую мотивированность» и потребовать компенсации, жонглируя международным законодательством по своему усмотрению. Благо что в России секта «свидетелей политической мотивированности» достаточно многочисленна и в их показаниях недостатка не возникнет. Скажем, если очередь дойдет до желающих вернуть собственность в Крыму или Крым целиком, то выставленный нам счет пойдет, очевидно, на триллионы долларов.
Проблема остается актуальной, поскольку до сих пор нормы международного права и международные договоры превалируют над российским национальным законодательством. На данный момент разворачивается дискуссия о том, чтобы изменить Конституцию и вернуть абсолютный суверенитет России в правовой плоскости. На эту тему уже высказывались и председатель следственного комитетаАлександр Бастрыкин, и глава Конституционного суда Валерий Зорькин. Но есть и обратная сторона вопроса: кто рискнет заключать с Россией международные договоры, которые могут не исполняться на основании внутреннего законодательства?
В деле ЮКОСа Россия на данный момент рассчитывает на ходатайство об отмене решения международного арбитражного суда, поданное в окружной суд Гааги 10 ноября 2014 года. Единственный шанс добиться положительного результата — доказать, что международный арбитраж не обладал юрисдикцией для рассмотрения дела от 2005 года. В редакции журнала «Эксперт» имеется копия объемного документа, который прошлой осенью был направлен Минфином в Нидерланды. В сухом остатке позиция российской стороны заключается в следующих ключевых доводах:
1. Состав арбитража не обладал юрисдикцией, так как РФ не ратифицировала ДЭХ, при этом в любом случае ДЭХ защищает только иностранных инвесторов (истцы являются компаниями-пустышками, представляющими, по сути, российский капитал) и не может регулировать вопросы налогообложения государств — участников ДЭХ.
2. Состав арбитража вышел за пределы своего мандата (полномочий) и был сформирован ненадлежащим образом, так как существенную роль при оценке доказательств и подготовке текста решения играл не сам состав арбитража, а помощник третейского суда, при этом судом нарушена процедура оценки доводов в части экспроприации и применена собственная методика расчета убытков, не следующая из искового заявления (нарушение принципа состязательности).
3. Решение вынесено с нарушением публичного порядка Нидерландов, так как значительная часть выводов решения основана на субъективных предположениях арбитров и их предвзятом и пристрастном понимании того, что российское налоговое законодательство должно предусматривать, но не предусматривает.
Позицию российской стороны комментирует Артур Зурабян, руководитель практики международных судебных споров и арбитража Art De Lex: «Безусловно, наиболее сильными с точки зрения права являются первый и третий блоки. При этом нужно учитывать, что первый блок был не в полном объеме задействован в возражениях российской стороны на стадии самого арбитражного разбирательства, что может выступить формальным основанием для отклонения данных документов как имеющих отношение к существу спора. Что касается третьего блока, то при очевидном наличии правовых оснований для претензий со стороны бенефициаров ЮКОСа редко подвергается сомнению то обстоятельство, что данный арбитраж носит во многом политический характер. И это означает, что доводы пристрастности и предвзятости арбитров будут оцениваться в том числе и под этой призмой».
Можно упирать на то, что Россия не ратифицировала, хотя и подписала договор к Энергетической хартии, то есть не обязана была следовать его положениям о третейском арбитраже. Однако существует юридический термин «конклюдентные действия» — наличие обязательств в ситуации, когда страна, даже не ратифицировав какой-то международный договор, последовательно выполняла его условия. Здесь наша позиция серьезно ослаблена данным в 2005 году согласием на рассмотрение этого дела на основании ДЭХ.
Более перспективным стало бы доказательство того, что чиновник, который в 2005 году поставил подпись под документом о согласии участвовать в международном арбитраже, был не вправе это делать. То есть не имел таких служебных обязательств, был недееспособен, находился под следствием или просто совершил подлог. Беда в том, что за десять лет Россия так и не узнала имя этого героя. Высокопоставленные чиновники хранят молчание, а в российском законодательстве, к сожалению, нет четкого указания в отношении органа, ответственного за формирование позиции РФ по международному арбитражу.
«Рассмотрение ходатайства может идти от года до полутора лет. Если Государственный суд Нидерландов отменит решение арбитражного суда, то оно будет отменено окончательно. Нигде в мире решение международного арбитражного суда не будет принято к исполнению. Практика отмены национальными судами решений международных арбитражей существует. Но решения третейских судов ad hoc (специально созданный третейским суд для рассмотрения данного дела. —“Эксперт”), вынесенные на территории Нидерландов при Permanent Court of International Arbitration как назначающем органе, до настоящего времени ни разу не отменялись», — указывает Артур Зурабян.
По следам Noga
Пока решение международного арбитража не отменено и продолжает действовать, России, видимо, предстоит заниматься тяжбами в национальных судах по всему миру, требуя снятия ареста с имущества, и рассчитывать на то, что рано или поздно у акционеров ЮКОСа просто закончатся деньги.
События могут развиваться по примеру иска скандально известной швейцарской фирмы Noga. Напомним, в 1997 году арбитражный суд Стокгольма вынес решение, в соответствии с которым Россия должна была выплатить швейцарцам 27 млн долларов. Москва тогда также не признала поражения, и Noga открыла настоящую охоту на российскую собственность по всему миру. Однако спустя 16 лет судебных тяжб она оставила эти попытки, поскольку просто истощила свои финансовые ресурсы. Справедливости ради нужно заметить, что основания для исков со стороны Noga выглядели куда более скромными, нежели те, к которым апеллируют сегодня акционеры ЮКОСа (это признают и на Западе).
На данный момент расходы бывших акционеров ЮКОСа на многочисленные суды, по оценкам специалистов, уже превысили 100 млн долларов. Пока им не удалось получить ни копейки. Собственности, принадлежащей Российской Федерации и не защищенной дипломатическим иммунитетом, за границей практически нет. Под арест может попасть собственность компаний, в которых государство выступает основным акционером. Но такие активы всегда удавалось выводить из-под ареста, поскольку он означал бы нарушение интересов частных собственников. По мнению министра финансов РФ Антона Силуанова, не должны быть арестованы и международные валютные резервы страны, хранящиеся за рубежом, так как Банк России не входит в структуру правительства, а является независимой организацией. Впрочем, когда-то фирме Noga удавалось наложить арест и на счета ЦБ. Во-вторых, существуют еще средства Резервного фонда и Фонда национального благосостояния, которыми распоряжается Минфин.
Для российской стороны будет серьезной ошибкой уповать на ограниченность бюджета акционеров ЮКОСа или на независимость западной системы правосудия. В этом деле, в отличие от истории с фирмой Noga, политика уже давно вышла на первый план. И суды в Европе и тем более в США могут повести себя иначе, чем 15 лет назад. Антироссийская кампания расширила представления западных партнеров о рамках дозволенного в отношении нашей страны. Формальные поводы для ареста любого российского имущества могут найтись в любой момент. А для бывших акционеров ЮКОСа тяжба с Россией — это вопрос не только денег, но и личной мести. И они легко найдут спонсоров, благодаря средствам которых судебные разбирательства затянутся на годы.
