Что меняется
Подготовленный Минфином пакет поправок в ст. 269 Налогового кодекса («Особенности учета процентов по долговым обязательствам в целях налогообложения») дает суду право признать контролируемой непогашенную задолженность российской компании и принять решение о доначислении налогов, даже если формально заем не подпадает под такие критерии. Об этом РБК рассказали три участника обсуждений со стороны бизнеса, знакомые с ходом работы над поправками. «Проект поправок от Минфина поступил. Позиция министерства вырабатывается», — сообщил РБК представитель Минэкономразвития. В Минфине не ответили на запрос РБК.
Схемы финансирования иностранными компаниями российских подразделений через займы часто трактуются налоговыми органами как способ вывода прибыли из России, потому что платежи по таким займам не облагаются налогами. Чтобы пресечь такие схемы, были введены правила так называемой тонкой капитализации: если сумма займов от кредитора в три раза превышает раз?мер чистых активов заемщика, то платежи по займам могут быть переквалифицированы в дивиденды и соответственно по ним будут доначислены налоги.
В этом году началось ужесточение этих правил. Первая очередь поправок Госдума одобрила в первом чтении 19 мая. Тогда, в частности, уточнялось, на какие именно компании распространяются правила тонкой капитализации. Изначально закон касался аффилированных компаний, поправками ограничения распространили на взаимозависимые.
Для бизнеса это означало очевидное ограничение — правила начали распространяться не только на кредиты от материнской компании, но также от сестринской компании и дочерней, говорит руководитель департамента налогового и юридического консультирования КПМГ Михаил Орлов: «Любые кредиты, которые получены от иностранного взаимозависимого лица, будут восприниматься в качестве контролируемой задолженности».
Новая редакция документа, подготовленная ко второму чтению, вводит так называемый тест основной цели, по которому тонкая капитализация может применяться, если в суде доказано, что налогоплательщик искусственно выстроил систему финансирования для обхода этих правил. Даже формально не подпадающая под правила структура финансирования должна иметь разумное объяснение и обоснование. Иначе она работать не будет, поясняет старший юрист по международному налогообложению налоговой практики Goltsblat BLP Артем Торопов.
«Это как если бы в правилах дорожного движения было бы указано, что даже если горит зеленый свет светофора, суд может признать его красным и наказать водителя за проезд на красный свет. В данном случае то же самое: ваша задолженность не подпадает под критерии, определенные в законе, но суд все равно может признать ее контролируемой, и это приведет к дополнительным доначислениям. Логично тогда и налогоплательщику предоставить право опровергать наличие злоупотребления, даже если все признаки, указанные в законе, налицо. Давайте не будем говорить, что свет зеленый, но при определенных обстоятельствах суд может посчитать, что это красный», — говорит Михаил Орлов.
Бизнес обещает проблемы
Изменения увеличат риски российских компаний, привлекающих иностранное финансирование, в том числе внутригрупповое. Размытость критериев, при которых внешне обычная задолженность может превратится в контролируемую, приведет к увеличению количества споров между компаниями и налоговиками, предупреждает партнер юридической фирмы «Некторов, Савельев и партнеры» Егор Батанов. И сейчас известно множество примеров, когда суды признавали задолженность контролируемой в отсутствие формальных оснований для этого, — дела «Нарьянмарнефтегаза», «Юнайтед Бейкерс», «Пирелли», перечисляет он.
Суды и так редко становятся на сторону налогоплательщика, в основном принимая решения о доначислении налогов, то есть выступают на стороне государства, признает собеседник РБК в одной из компаний «большой тройки» мобильных операторов.
В последние годы нарастающая снежным комом практика практически вся негативная: суды смотрят на аффилированность финансовой компании с иностранным акционером российского заемщика, а не на наличие доли в капитале заемщика — вопреки буквальному тексту НК, соглашается Артем Торопов. Если законопроект будет принят, он окончательно закрепит такой тренд и поставит практически все российские группы и работающий в России зарубежный бизнес перед необходимостью существенного изменения структур финансирования российских компаний из зарубежных источников.
Поправки укладываются в общую логику кампании по деофшоризации и направлены в первую очередь на компании с иностранными акционерами, говорит собеседник из компании «большой тройки».
В итоге новые правила могут затруднить доступ к деньгам, опасается глава отдела сопровождения корпоративной деятельности департамента по правовым и корпоративным вопросам «СТС Медиа» Екатерина Кулагина.
«Не станут ли новеллы очередным шагом по «запугиванию» бизнеса и еще большему снижению потока инвестиций? — рассуждает она. — Новые правила могут добавить неуверенности на рынке, когда бизнес не будет понимать, как регулятор будет толковать те или иные действия через призму «теста основной цели». Мы не говорим о намеренном нарушении закона для финансирования из иностранных источников, но международные компании объективно нуждаются в свободном потоке денежных средств, в том числе путем выдачи займов».
На вопрос о новых схемах финансирования Кулагина не стала отвечать: «Мы еще прицельно не размышляли над новыми путями решения этой проблемы».
Налогоплательщики будут значительно чаще, чем это было раньше, финансировать бизнес через вклады в уставный капитал или имущество российских компаний, предполагает президент Объединения корпоративных юристов Александра Нестеренко. «Законодатель планомерно подталкивает налогоплательщиков к тому, чтобы финансирование бизнеса осуществлялось в основном в форме equity», — считает она.
Что еще предлагает Минфин
Будут изменены правила против обхода тонкой капитализации через независимые банки — если в первой редакции критерием неприменения было отсутствие в банке депозитов взаимозависимых лиц, то теперь имеет значение исполнение этими лицами кредитных обязательств российского заемщика. Депозиты прямо не указаны в предложенной редакции, но агрессивные структуры могут «ловить» через антиуклонительную норму в суде. Сама по себе гарантия иностранной материнской компании (которую практически всегда требуют банки, в том числе с госучастием) не приводит к негативным последствиям для российской компании-заемщика, если только не происходит реальное исполнение обязательств российской компании-заемщика материнской компанией-гарантом, поясняет Артем Торопов.
Будет уточнена норма о неприменении правил к определенным внутрироссийским сделкам финансирования между компаниями одной группы. В первой редакции поправок внутригрупповое финансирование от российских компаний группы под одной иностранной материнской компанией или гарантии от таких компаний по банковским кредитам подпадали под действие правил.
Уточнено, что при определении сопоставимости долговых обязательств, если валюта долгового обязательства перед иностранным лицом отличается от валюты долгового обязательства, с которым производится сопоставление, долговые обязательства приводятся к единой валюте по курсу, установленному ЦБ на дату возникновения обязательства перед кредитором.
Уточнено, какие взаимозависимые компании подпадают под правила тонкой капитализации. Всего их четыре вида: это организации и физлица в случае, если одна организация или физлицо прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25%, организации, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25%, а также организации и (или) физлица в случае, если доля прямого участия каждого предыдущего лица в каждой последующей организации составляет более 50%.
